ESCRITURACIÓN

¿Qué condiciones contenidas en las ofertas de trabajo pueden estimarse como discriminatorias?

La Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 16, inciso 3º, prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

Por su parte, el inciso 3 del artículo 2º del Código del Trabajo establece que los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión pública, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

De esta forma, constituye una vulneración, tanto a la Constitución Política como al Código del Trabajo, cualquier distinción, preferencia o exclusión efectuada sobre la base de los criterios señalados en los preceptos citados anteriormente. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo. De esta forma, se configura una infracción si se dan los siguientes elementos:

a) Una oferta de trabajo efectuada por el empleador, directamente o por la vía de terceros.

b) Que la oferta se realice por cualquier medio, gráfico, visual, escrito, etc.

c) Que dicha oferta señale como requisito para acceder al puesto de trabajo ofrecido algunas condiciones o calidades señaladas en el inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo.

Es así que las ofertas de empleo formuladas a través de medios de comunicación, sean los escritos o los realizados vía Internet, incurrirían en infracción si los avisos contuvieran exigencias discriminatorias, toda vez que condicionarían la postulación y posterior contratación a la ausencia o presencia, según el caso, a condiciones o cualidades expresamente calificadas de discriminatorias por el ordenamiento jurídico o, en otros casos, de condiciones o cualidades que, sin ser discriminatorias, no dicen relación directa y esencial con el empleo ofrecido.

Así pueden mencionarse las siguientes, sin que tal enumeración sea taxativa:

- Acreditación de antecedentes penales o comerciales;

- Apariencia física y buena presencia;

- Ausencia de enfermedades o de una determinada condición física;

- Fotografía en currículum vitae;

- Nacionalidad determinada;

- Edad mínima o máxima;

- Sexo determinado;

- Estado civil determinado;

- Nivel de experiencia establecido en la medida que no sea una exigencia determinante, esencial y directa de la calificación o capacidad personal necesaria para el puesto de trabajo específico;

- Exigencia de herramientas de trabajo (celular, vehículo propio, etc.) y,

- Exigencia de cartera de clientes.

¿Qué se entiende por "institución de educación superior" para los efectos de suscribir un contrato de plazo fijo?

De conformidad con lo establecido en el N° 4 del artículo 159 del Código del Trabajo, la duración del contrato de plazo fijo no puede exceder de un año, pero tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado reconocida por éste, la duración del contrato no puede exceder de dos años.

Al respecto, cabe señalar que los títulos técnicos otorgados por establecimientos educacionales técnico-profesionales -Industriales o Comerciales- corresponden a títulos de nivel medio, en cambio, los títulos técnicos otorgados por instituciones de enseñanza superior, Centro de Formación Técnica o Institutos Profesionales, tienen carácter de títulos técnicos de nivel superior. De esta forma, las personas que cuentan con un título técnico otorgado por una institución de enseñanza superior, o un centro de formación técnica o un instituto Profesional pueden convenir un contrato de plazo fijo con una duración de dos años.

¿Se afecta la existencia del contrato si éste no es escriturado dentro del plazo que establece la ley?

De conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 9° del Código del Trabajo, el contrato de trabajo es consensual. Lo anterior implica que el contrato de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes contratantes, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales para la validez del mismo.

No obstante lo anterior, el legislador exige que el contrato conste por escrito y otorga al empleador un plazo para ello, cual es de 15 días contados desde la incorporación del trabajador, o de 5 días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a 30 días. De esta manera, la no escrituración del contrato no afecta la existencia del mismo, por cuanto la relación entre dos personas presenta como elementos constitutivos la personalidad de los servicios, la remuneración, y la subordinación y dependencia de los mismos.

¿Debe escriturarse contrato de trabajo a los alumnos en práctica profesional?

De acuerdo a lo prevenido en el inciso 3° del artículo 8° del Código del Trabajo, no da origen a un contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento a los requisitos de práctica profesional.

Para acreditar la necesidad de la práctica profesional debe exigirse al alumno que presente un certificado del establecimiento educacional que acredite la necesidad de tal práctica y su duración. Finalmente, cabe agregar que el empleador debe proporcionar al alumno en práctica el beneficio de la colación y movilización o pagar una asignación compensatoria por tales beneficios, lo que no constituye remuneración para ningún efecto.

¿Se puede suscribir un contrato de trabajo para un servicio determinado?

No existe inconveniente para que una empresa suscriba con los dependientes un contrato de trabajo donde el trabajador se comprometa a ejecutar un determinado trabajo de carácter temporal conforme a su naturaleza en el establecimiento de una determinada empresa, para dar cumplimiento a un contrato entre el empleador y un tercero.

En tal caso, el contrato deberá concluir al finalizar la ejecución de la tarea encomendada, por lo cual, será un contrato por obra o faena determinada que expirará normalmente una vez que concluya la ejecución de la labor o servicio que ha dado origen al mismo.

¿Cuál es el plazo para suscribir el contrato y cuáles son las consecuencias si no se suscribe?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° del Código del Trabajo, el empleador dispone de un plazo de 15 días para escriturar el contrato de trabajo, contados desde la incorporación del trabajador, salvo que se trate de contrato por obra, trabajo determinado o de duración inferior a 30 días, caso en el cual el plazo se reduce a 5 días.

La no escrituración del contrato importa una infracción que es sancionada con multa de una a cinco UTM. Si el trabajador se negare a firmar el contrato el empleador puede enviarlo a la Inspección del Trabajo, dentro del plazo antes señalado, a efecto de que ésta requiera la firma y si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha inspección podrá ser despedido sin derecho a indemnización.

Por el contrario, si el empleador no hace uso del derecho antes mencionado dentro del plazo indicado, la falta de contrato escrito hace presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

Finalmente, cabe hacer presente que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes contratantes, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales para la validez del mismo. De esta manera, aun cuando no se haya escriturado el contrato, éste existe tácitamente y tiene la misma validez.

¿Puede el empleador exigir al postulante a un empleo la presentación de un certificado de antecedentes?

El artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley puede exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

Por su parte, el artículo 2º, inciso final del Código del Trabajo prescribe que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios. De esta forma, en el sistema jurídico vigente en el país, las personas se encuentran dotadas de un derecho constitucional, en el ámbito laboral, que consiste en que no pueden ser objeto de discriminaciones arbitrarias, esto es, cualquier discriminación que no diga relación con la idoneidad o capacidad personal.

 Así las cosas, la solicitud de un certificado de antecedentes sólo podría operar como requisito para la admisión a un trabajo determinado, cuando resulta absolutamente indispensable, por considerarse que en dicho trabajo la calidad de la persona con antecedentes penales resulta ser parte de la idoneidad y capacidad personal para ejecutarlo, único criterio legítimo y autorizado constitucionalmente para ser considerado por los oferentes de trabajo en la contratación de trabajadores, como ocurriría, por ejemplo, si el trabajador tuviera como función principal y directa la atención de menores con discapacidad.

De esta forma, a objeto de garantizar la no discriminación laboral consagrada en la Constitución y la ley laboral, el reglamento interno de la empresa no podría establecer como exigencia para ingresar a la empresa la presentación de un certificado de antecedentes.

¿Qué sucede con el tiempo laborado anterior a la fecha de suscripción del contrato?

La suscripción de un contrato de trabajo que reconoce como inicio de la prestación de servicio una fecha posterior a la que efectivamente se iniciaron las labores, importará que los derechos laborales que emanan del instrumento los podrá ejercer el dependiente sólo a contar de la vigencia de dicho contrato, salvo que pruebe judicialmente lo contrario.

Así las cosas, para que se reconozca el tiempo laborado anterior a la suscripción del contrato el trabajador deberá demandar a su empleador en los Tribunales de Justicia y probar en el juicio laboral que se efectúe la veracidad de sus dichos.

¿Cuál es el contrato part-time?

Nuestra legislación laboral no contempla la modalidad de contratación part-time de un modo independiente, sin perjuicio de lo cual, el Código del Trabajo contempla la posibilidad de pactar contratos de trabajo con jornada de tiempo parcial, que son aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a 30 horas semanales.